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一定要给孩子找个监护人的话,你心里那个名字是?

作者:ALSO孤独症 2021-05-27

星爸星妈身上的三座大山——人、财、场所

人:寻找合适的人和社会监护组织代表星爸星妈照管孩子。

财:留给孩子的财产能够安全地用在孩子身上。

场所:适合不同年龄段、不同身体状况孩子的养护和庇护场所。

 

针对以上问题,我们试图给家长提供一个目前可以践行的方案。我们从法律角度说一说意定监护那些事,进一步探讨意定监护在自闭症领域的可行性。

 

“意定监护 +委托监护+遗嘱监护 ”模式

 

开宗明义,概念先行,先来了解一下小标题这三个概念的定义。

 

 意定监护   星爸星妈在意识清楚时,书面委任一个或若干个可信的人或社会监护人组织,作为自己未来的监护人,照管自己的生活,保护自己的财产,维护自己的权益。(此处为狭义的“意定监护”

 

【法律依据】民法典第三十三条规定:具有完全民事行为能力的成年人可以与其亲属,其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商,以书面形式确定自己的监护人,协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时,履行监护职责。

 

 委托监护   星爸星妈在意志清醒时,选择信任的人或社会监护人组织,双方约定,未来他们如果发生意外情况出现昏迷、丧失监护能力等情况时(星爸星妈仍在世),他人代为履行监护职责,照顾孩子

 

【法律依据】《中华人民共和国民法典》第一千一百八十九条:无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害,监护人将监护职责委托给他人的,监护人应当承担侵权责任;受托人有过错的,承担相应的责任。

 

《中华人民共和国未成年人保护法》第二十二条:未成年人的父母或者其他监护人因外出务工等原因在一定期限内不能完全履行监护职责的,应当委托具有照护能力的完全民事行为能力人代为照护;无正当理由的,不得委托他人代为照护。

 遗嘱监护   星爸星妈通过立遗嘱的方式,预先指定一个或若干个可信赖的人或社会监护人组织,在父母死亡后担任子女的监护人,照管子女的生活,保护子女的财产,维护子女的权益。

 

【法律依据】《中华人民共和国民法典》第二十九条,被监护人的父母担任监护人的,可以通过遗嘱指定监护人。

 

目前可以践行的模式是:“意定监护 +委托监护+遗嘱监护 ”,从法律上为谱系父母和他们的孩子提前设立保护伞。

(注:狭义的意定监护指成年人为自己的利益设立的监护,广义的意定监护则包括了委托监护、遗嘱监护。)

 

意定监护和法定监护的区别、优先顺序

 

人们最熟悉的应该是法定监护。

 

 法定监护   指由法律直接规定监护人范围和顺序的监护。监护人优先顺序依次为:

(一)配偶;

(二)父母、子女;

(三)其他近亲属;

(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。

 

 关于意定监护  民法典第三十三条的规定中,注意一下这几个关键词:

“完全民事行为能力的成年人”

“近亲属或社会组织、协商”

“书面形式”

“为自己”

“丧失行为能力”

“监护”

 

可见,意定监护体现的是人的独立意志,尊重自我权利。

 

那法定监护和意定监护哪个优先呢?

 

从法律上讲,意定监护优先。

 

但现实生活中,法官也会看监护人的能力。如果孩子近亲家属和意定监护人之间有争议,法院可能会根据“最有利于被监护人”的原则来处理。

 

有一个侧重是,对于未成年人,优先适用最有利于被监护人原则;对于成年人,优先适用最大程度尊重被监护人的真实意愿原则。

 

意定监护人怎么选,搞清以下问题再决定

 

在中国,由于亲情伦理,很多谱系家长不能接受的是,在找不到近亲属或者信任的人照顾自己孩子的情况下,孩子最终在养老院等机构离世。

 

如果有一个意定监护人/组织,在他生病时能够做出相对专业合理的医疗决定,在托养机构时常去陪伴他,该多好。

 

听上去不错,我们是不是也一定要找一个意定监护人?是现在找还是再等等?哪些人可以列入考虑范围?这些问题家长都要弄清楚。

 

选择意定监护人
01
现在是选意定监护人的时机吗?

 

目前的你处于紧急情况还是观望情况?

 

如果您跟爱人比较年轻、身体健康,家庭和睦,并且家里子女比较多,其中有一位是心智障碍人士,程度也比较浅(如高功能),孩子独立生活能力不错,可以再等等,观察观察。

 

 

如果是左边的情况,很急迫了,就可以开始考虑了。

 

02
你希望孩子监护人承担什么角色?

 

是完全替代你,像父母一样无微不至照顾孩子的角色;还是只辅助你做决定、需要时行使监护职能的角色(比如签字、定期探望);抑或两者兼而有之?

 

在选人时,要多问问自己:

① 他和你的家庭、孩子有足够的信任吗?

② 你的孩子接纳他吗?

③ 这个监护人自己的家庭和将来的生活走向是怎样的?你们会一直生活在一个城市吗?

④ 这个监护人的配偶是否愿意……

 

这些因素都将影响到未来两个家庭的生活。

 

还有个建议供参考,监护人最好要有年龄差距,最好有第二顺序的监护人选,否则同龄监护人的健康风险无法预防。实在找不到,可以找信任的社会组织。

 

除了为孩子找监护人,谱系家长也可以为自己找一个意定监护人,在自己年老生病甚至面临死亡时,替自己作决定。

03
愿意做监护人的社会组织,有吗?

 

极少!但圈内已经有人在做。

 

据了解,上海的爱托付关爱服务中心正在朝这方面继续努力;今年4月,上海静安“爱之星”社会服务监护中心成立。其它省区市小编目前还没有了解到有专门做自闭症群体监护的。

综上所述——

 

要给监护人钱吗?怎么给?给多少?

 

心智障碍群体家长的这些法律安排,相对于其他群体要复杂得多,法律文书、方案设计,需要花很大的精力和情怀,专业知识的运用又是多部门法律的组合,另外,前期沟通、设计、订立以及后期监管的时间(两代人)非常长久。因此,告诫家长们,千万不要有减免法律费用的想法,当然对于低收入家庭有法律援助可以减少些费用。

 

受托人的费用即报酬,如果是近亲属,可以不给或者孩子死后把剩余财产(或一部分)给监护人。非近亲属或者社会监护组织担任的话,一般主张支付受托人酬金(按月\季度支付)。孩子去世后,社会监护组织是不会也不应该取得遗产的,一般是慈善捐赠。非近亲属,是自己的好朋友和信任的人,可以参照近亲属的方式支付酬金。

 

但是给近亲属或者非近亲属遗产的话,不要事先透露出去,注意遗嘱内容的保密,只要告诉公证员或者律师即可。委托他人担任自己死后孩子的监护人的,可以事先征询意见。

 

担任孩子监护人和遗产不具有必然联系。因此,心智障碍群体的遗嘱经常都会有信托的安排,也就是连续性受益人的内容,孩子是遗产的首位受益人,受托人或者其他人才是第二顺位受益人。

 

意定监护的签署流程

 

人财物搭配好了,签署流程就很快了。以下为简化版流程,供参考,各地执行中可能略有不同。

 

 

监护人找好后,双方约定好内容,就可以前往公证处或委托律师,办理这些法律文书的签署工作,文件内容的起草人是律师或公证部门,不需要家长动手。

 

如果夫妻双方离异,单方家长也是可以为孩子办理意定监护的。

 

说明一点,《中华人民共和国民法典》中没有规定意定监护必须公证,也就是说意定监护是可以不公证的,但公证能起到“设立安全+司法监督+公共信托”的作用,对于还没有接触过意定监护的家长来说,可以多一份安心。

 

意定监护何时生效、履行?

 

分两种情况,一种是家长失能失智,二是家长死亡。无论何种情况发生,监护人就开始履职了。

 

本问题的说明包含了以上两种情况,同时假定,父母为自己和孩子都办理了意定监护。

 

 

以上的示意图比较详细地说明了意定监护在人生的不同阶段,监护人的履职情况。

 

简单来说,人生大致分为三个阶段,分别是清醒、糊涂和死亡。在清醒的时候做好意定监护公证、遗嘱公证、医疗决定预先指示。在糊涂时,代理人便能协助委托人处理此时的生活、医疗和其他事务,并在死亡后按照委托人的意愿处理身后事。

 

监督人是干嘛的?

 

在监护人的履职流程图中,有一个我们一直没有提到的角色——监督人,这也是意定监护的薄弱环节。

 

多位公证员都表示,当前意定监护大多缺少监督环节。没有监督的案例,大概占到90%。也有许多委托人出于对监护人的信任表示不需要监督,或者觉得“再找一个监督人监督人家,是不是对人家的不信任。”

 

可一旦建立了监护关系,某些时候,监护人就掌握了被监护人的生杀大权,所以监督机制是保护被监护人的一个必要环节。且监督人最好是没有利害关系的第三方,比如专业从事社会监护的组织、民政局、居委会等。在上海没有监督人的案例中,更多是公证处在发挥公共监督职能。

 

目前,我国对于意定监护的法律规定不够详细,如果未来有细则出台,对于意定监护的推广也会起到积极作用。眼下,如果你办理了意定监护,完成后最好主动通知所在居村委会、民政部门备案。

 

给孩子留下多少“钱”合适?

 

“钱”分两种状态,一种以不动产的形式存在,比如房子、车子;一种是现金、股票、基金等货币类财产。

 

首先要看家长有多少钱。如果你所在城市房价不高,留给孩子的钱也不多,孩子的意定监护人又是近亲属(你的另外一个子女或表亲等),相互之前非常信任,像家人一样,可以把钱交给亲人保管,用于孩子的生活,但要记得留一份有信托内容的遗嘱

 

如果资产比较多,可采用信托、保险的方式规划财产,也可以将一部分资金放在公证处,公证处是我国法定提存机关。某些社会组织、基金会也可以。

 

从专业角度来说,放在第三方是最好的。

 

家长名下有房子的,可以把居住权在生前就设定给孩子,房子是否死后过户给孩子继承,需要慎重考虑。部分专业人士并不建议父母去世后,把全部资产都留给孩子继承。因为自闭症孩子很有可能无法结婚,没有下一代,如果孩子也离世,这些资产可能会出现没有继承人的情况。

 

家长可以以您所在城市中产的水平来核算,计算孩子的生活费用、医疗费用。

 

意定监护什么情况下可以撤回或被判无效?

 

撤回和无效是两回事。

 

 撤回  在受托人没有取得监护职责之前,委托人和受托人均可以撤回监护委任。

 

 无效  父母在签署意定监护协议时已经失智,意识不清,受到别人的欺骗、胁迫;还有一种情况,孩子根本不是残障,即法律上的完全民事行为能力人,父母无权签订意定监护。

 

委托撤回需要完成相关法律手续,比如事先约定的公证形式。如果受托人已经开始履职,又确实需要放弃的,除了需要按照约定的形式办理相关公证手续外,还需要通知继任监护人或者兜底的国家监护人(比如村居委会),还有其他一些法律禁止的情形,来最大化地保证被监护人的状况恶化。所谓国家监护的概念,也是民法典的规定,在没有任何人照顾的情况下,那么由国家来托底。

 

全国哪里能办理意定监护?

 

小编手上有一份截至2019年8月,全国各地可办理意定监护、医疗决定预先指示说明、遗嘱公证书的名单,包含了上海、北京、广东、江苏、浙江、天津、河北、山西、内蒙古等25个省区市公证处的名称、地址、咨询电话,因为比较长,在此不一一列出

 

后面的话

我们分两期,从实践和法理角度,分享了关于意定监护的那些事。

 

有关意定监护的“第二十九条”“第三十三条”文字不多,法条里写清楚的是,成年人可以为自己选择意定监护人,但意定监护设立中,涉及人身关系、财产保护,财产保护的方式、监管、限制,人身关系的登记、撤回、撤销,都没有详实的法条。担任监护人有什么限制?法条也没有告诉我们。

 

虽然还需要进一步细化、完善,但它却满足了当下和未来社会对于养老、就医、人文关怀、抱团互助的迫切需求。而且已经有少数的人开始探索了,这比“说”来得更有力量,更让人振奋。

 

这也是像爱托付关爱服务中心成立的可贵性,谱系家长之间因为共同的孩子,因为一份同理心走到一起,抱团取暖、互相帮助,达成了志愿约定。他们的发展令人瞩目,我们也将持续关注,毕竟我们都会老。

本文部分内容来源于公众号“意定之爱”的分享,感谢李辰阳老师对本文的大力支持。

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